POSITIVISMO GIURIDICO E NICHILISMO

JURIDICAL 4

 

 

 

 

 

Amato attribuisce al positivismo giuridico una “tendenza nichilistica”,vale a dire: «una sorta di scivolamento teoretico per cui la mutabilità im-plica la relatività ed equivalenza di qualsiasi manifestazione giuridica.Una sorta di scivolamento teoretico per cui la mutabilità implica la relati-vità ed equivalenza di qualsiasi manifestazione giuridica. La positività deldiritto viene a coincidere con il suo opposto, con la “negatività”: la capa-cità di negare innanzitutto se stesso, di rifiutare qualsiasi elemento distabilità o permanenza.

 

Riguardo a questa affermazione è opportuno introdurre qui almeno tre possibili repliche. La prima è che non tutti i giuspositivisti sono non-cognitivisti. Ancora una volta Raz è un esempio paradigmatico di giuspositivista e, al tempo stesso, di cognitivista. In generale, Hart ritiene che non vi sia un collegamento particolare tra giuspositivismo e non-cognitivismo (e men che meno nichili-smo). Egli si domanda quali sarebbero le conseguenze per il positivismo giu-ridico qualora si accogliesse una meta-etica oggettivista e cognitivista e conclude che si tratterebbe di conseguenze trascurabili: «le leggi, per quanto moralmente inique, sarebbero ancora (per il punto che ci interessa) leggi.

 

L’unica differenza che realizzerebbe l’accoglimento della teoria in questione riguardo alla natura dei giudizi morali sarebbe la possibilità di dimostrare l’iniquità delle leggi; da un enunciato su ciò che la legge richiede debba  essere fatto, seguirebbe che una legge era moralmente sbagliata e così quella stessa legge non dovrebbe essere diritto e di converso la norma che è moralmente desiderabile dovrebbe essere diritto. Ma ciò non dimostra che quella legge non è (o è) diritto. La prova che i principi con i quali valutiamo o condan-niamo le leggi possono essere razionalmente scoperti e non sono solo “deter-minazioni della volontà”, lascia inalterato il fatto che ci sono leggi che pos-sono avere qualsiasi grado di iniquità o stupidità e restare pur sempre leggi. Di converso ci sono norme che pur avendo ogni titolo morale per essere diritto,non sono diritto».

 

Personalmente ritengo che, al contrario di quello che sostiene Hart,vi sia un collegamento inscindibile tra positivismo giuridico ed una qual-che forma di non-cognitivismo, ma non è questa la sede per approfondire questo tema. Qui è sufficiente rilevare che esistono giuspositivisti che sono cognitivisti (Raz) ed altri che teorizzano la compatibilità tra giuspo-sitivismo e cognitivismo etico (Hart).

 

La seconda replica consiste nel rilevare che il passaggio dal non-cognitivi-smo allo scetticismo o nichilismo è ingiustificato. Una concezione strumentale della ragion pratica riconosce comunque un ampio spazio alla ragione. In primo luogo, la ragione consente di distinguere tra comportamenti corretti e scorretti, dati certi desideri. Se una persona, ad esempio, desi-dera guarire da una malattia e cerca di soddisfare questo desiderio affi-dandosi alle cure di un mago, sta ponendo in essere un comportamento sbagliato. Più precisamente, si tratta di un comportamento che, fatto salvo il suo desiderio di guarire, si fonda su una credenza falsa. Attraverso la ragione è possibile mostrare la falsità di questa credenza. Più in generale,la ragione è in grado di indicare ex ante come bisogna comportarsi per soddisfare i propri desideri, e ex post consente di distinguere tra compor-tamenti corretti e scorretti (giusti e sbagliati, ecc.).

 

In conclusione, anche adottando una concezione strumentale della ragion pratica sembra possi-bile distinguere tra ragioni giustificative e ragioni esplicative. In secondo luogo, bisogna considerare che i desideri degli individui sono molteplici e talvolta contraddittori. Può succedere che una persona desideri profondamente non contribuire ad aumentare la sofferenza del mondo e, al tempo stesso, desideri mangiare un buon filetto al pepe verde per cena.

 

 Si tratta, evidentemente, di due desideri confliggenti, che è compito della ragione ordinare in modo seriale, tenendo conto dell’insieme totale dei desideri della persona in questione. Spetta dunque alla ragione anche il compito di organiz-zare in un sistema coerente i desideri degli individui. Ciò implica che la ragione esercita una influenza affatto trascurabile sul comportamento umano. Se ci si accorge che alcuni tra i propri desideri ne contraddicono altri, è possi-bile che certi desideri vengano espunti, anche sulla base di un test di coerenza,dalla schiera complessiva dei desideri personali.

 

Si può dire dunque, che an-che nel caso della concezione strumentale della ragione, la ragione è in grado di influire sui desideri. Ciò non toglie, ovviamente, che all’apice di ogni ragio-namento sarà sempre possibile rinvenire un desiderio. In terzo ed ultimo luogo, si può plausibilmente ritenere che tra i desideri di un individuo viga una “gerarchia assiologica mobile”. È possibile, in altri termini, che i desideri di ciascun essere umano non

 

siano organizzati in unarigida scala gerarchica alla cui sommità si trovano alcuni desideri fondamen-tali, immuni sempre e comunque da qualsiasi tipo di critica razionale. Lagerarchia tra i desideri individuali potrebbe al contrario essere mobile, nelsenso che potrebbe variare a seconda della concreta situazione di scelta che unessere umano si trova ad affrontare. In un caso, un determinato desideriopotrebbe essere trattato come fondamentale ed ultimo, costituendo così la baseo il presupposto di un certo comportamento; in un’altra occasione, quellostesso desiderio potrebbe essere messo in questione, potrebbe essere fatto oggetto di una analisi al fine di valutare se effettivamente sussistono ragioni per agire sulla base di esso. La terza ed ultima replica potremmo denominarla, seguendo JeremyWaldron, l’”irrilevanza dell’oggettivismo morale”: se anche le concezioni più avvertite del cognitivismo etico tendono – correttamente – a sottolineare come non sia possibile “dimostrare” la correttezza dei valori come quella dei fatti, allora si potrebbe sostenere che l’opzione per una meta-etica co-gnitivistica sofisticata è irrilevante dal punto di vista della scienza giuridica. Per dirla con Waldron: «il disaccordo morale rimane una difficoltà persi-stente per il realismo [morale], anche se non implica che esso sia falso, nella misura in cui non è in grado di stabilire connessioni tra l’idea di verità oggettiva e l’esistenza di procedure per risolvere il disaccordo».

 

Amato stesso sembra difendere una forma sofisticata di cognitivismo. In breve, egli sostiene che a) “il relativismo è tanto necessario quanto impossibile. È necessario nelle premesse quanto impossibile nelle conclusioni”; ciò in quanto b) ciascuno fa esperienza dell’esistenza di una propria verità alla luce della con-sapevolezza che esiste “almeno un’altra verità che la contraddice, la modifica, lamette in discussione”; c) questa premessa relativista “conduce ad una serie di dati naturali non relativi, addirittura assoluti: l’importanza che la verità ha per la mia identità; l’importanza che la relazionalità ha per la mia identità e infine la stessa ricerca dell’identità come continuo colloquio interiore con noi stessi attra-verso gli altri”.In ultima analisi, la contrapposizione tra internalismo ed esternali-smo si avvita intorno al dilemma di Eutifrone: desideriamo ciò che desi-deriamo perché crediamo che ciò che desideriamo è buono e, dunque,degno di essere desiderato ovvero consideriamo qualcosa un bene, quindi degno di essere desiderato, perché lo desideriamo?

 

Personalmente, ho una certa preferenza per l’internalismo, in quanto rende meglio conto del fatto che in ambito morale vi sono dei disaccordi che non possono essere superati attraverso la ragione. Non c’è una right answer out there , per così dire, e ciò rende bene conto della tragicità dell’esperienza morale. In ogni caso, se si accoglie un cognitivismo blando, non c’è alcun problema per il positivismo giuridico. Vorrei concludere ribadendo che il nichilismo è qualcosa di diverso dal non-cognitivismo e che, anche qualora vi fosse una connessione ne-cessaria tra questa prospettiva meta-etica ed il giuspositivismo, non si potrebbe inferire da ciò un collegamento concettuale anche tra il giuspositivismo ed il nichilismo. Le osservazioni di MacCormick con cui chiudo questa mia replica segnano in modo difficilmente controvertibile la distanza tra positivismo giuridico e nichilismo:

«Se gli esseri umani non accordassero importanza all’ordine nella vita sociale, non avrebbero affatto leggi; inoltre, ogni sistema giuridico non incorpora semplicemente una forma di ordine sociale, ma quella particolare forma di ordine a cui è attribuito un valore da coloro che hanno il controllo dell’attività legisla-tiva, esecutiva e giudiziaria – o, quantomeno, è un mosaico dei valori concorrenti accolti dai vari gruppi che partecipano a tali attività.

 Il punto di essere un positivista non è quello di negare verità evidenti di questa sorta, ma piuttosto quello di affermare che non è in nessun senso necessa-rio condividere o accogliere questi valori, in tutto o in parte, per poter sapere che il diritto esiste, o quale diritto esiste. Non è necessario credere che il diritto sovietico, o quello francese o quello scozzese sia un buon diritto, o il depositario di una forma di ordine sociale oggettivamente buona, al fine di credere che è diritto, o per descriverlo, o interpretarlo,  o spiegarlo, per quello che è».

 

 

 

(Visited 94 times, 1 visits today)